您所在的位置: 首页» 新闻中心» 新闻动态

张永健:法系渊源与殖民历史:法律内容相似性的大数据实证研究

  
  2023年12月13日,皇冠hg6668登录全球教席学者、美国康奈尔大学法学教授张永健以“法系渊源与殖民历史:法律内容相似性的大数据实证研究” 为题举办学术讲座。讲座由皇冠hg6668登录副院长戴昕主持。校内外五十余名师生参与了讲座,活动反响热烈。
 
  
  本文以文字实录的方式呈现讲座核心要点。
 
 
张永健:
一、研究背景
  在法系渊源和殖民历史之间,哪个因素对一国法律内容的影响更大?我认为殖民历史的影响更大。引用美国哈佛大学法学院教授Holger Spamann的研究,宗主国和前殖民地、有共通殖民历史的国家之间在殖民结束后依然维持着较高频次的正式或非正式交往,这直接或间接地提高了这些国家法律的相似性,从而使殖民历史对法律的影响得以延续。相较而言,法系渊源的影响就没有这么持久。
  本研究的研究背景是以“法律与金融”为代表的一系列文献。这类文献尝试在法系渊源和经济发展之间建立因果关系,核心结论是普通法系国家的经济发展状况总体优于大陆法系国家。法系渊源和经济发展之间之所以会存在这种因果关系,是因为法系渊源会影响一国的法律规定和制度架构,而法律制度会进一步影响一国的经济表现。因为普通法系国家的法律制度具有优势,例如更加注重财产保护,这种制度优势会转化经济优势,所以普通法系国家的经济发展更为迅猛。这一系列文献及其提出的“法律起源论”不仅催生了许多后续研究,还影响到一些国际机构的营商环境评估和贷款发放标准。比如,世界银行可能会要求欠发达的大陆法国家转向普通法,以此作为批准贷款申请的条件。
  已有一些研究对上述结论提出反驳:第一,有学者指出,法系渊源和当代法律内容之间并不存在必然关联。一国的法律渊源往往确定于18、19世纪,其影响力可能并不会延续至今;第二,也有学者认为相比于法系渊源,殖民历史和当代法律内容之间存在更强的关联性。殖民历史和法系渊源之间并不完全重合,有相当一部分国家之间存在共通的殖民历史却不属于同一法系,也有相当一部分国家共享同样的法系渊源却没有共通的殖民历史。因此,我们如果能利用殖民历史这一新的解释变量,打破法系渊源和法律制度之前的强因果关系,就可以重创“法律起源论”的实证基础。
  不过,尚且没有研究将法系渊源和殖民历史两个因素拆分开来,分别检验其对当代法律内容的影响,并对两种影响的显著性进行比较。近十年来,随着实证比较法的兴起,研究者编码了世界各国的、横跨多个部门法的数据集。有赖于这些数据,本研究得以检验相同的法系渊源或共通的殖民历史与相似的法律内容之间的关联性。
 
二、数据建构
  本研究的数据建构分为以下六步:
  第一步,将世界上的所有国家两两配对,排列组合成为不同的二元组(dyad),比如“美国-澳大利亚”、“美国-加拿大”、“美国-中国”等等。
  第二步,以二元组为单位,对任意两个国家是否具有相同的法系渊源和殖民历史进行编码。曾有学者在2011年建立了一个初步的数据库,用以考察法系渊源和殖民历史对一国法律内容的影响(Klerman et al. 2011)。不过,这个数据库并没有涵盖世界上的所有国家,本研究将基于此进行数据扩充。
  第三步,收集各国的法律数据并其转化为二进制变量。例如,竞争法中有36个关键法律规范,就会转化为36个二进制变量。本研究需要将各个国家在各个法律部门中的关键规范转化为一个数据集。
  第四步,依次量度各个国家二元组的法律规范在不同部门法中的相似性(agreement)。以“中国-德国”为例,若某一规范中国有、德国没有或中国没有、德国有,则记为不相似,而若某一规范中国有、德国也有或中国没有、德国也没有,则记为相似。需要注意的是因为不同部门法中关键法律规范的数量不一样,所以计算相似程度时的分母也会不一样。比如,竞争法有36个变量,而物权法有279个变量。因此,将不同部门法的数据丢进同一个回归模型之前需要增加一个将变量标准化的步骤。
  第五步,标准化后的变量相似性介于-1到1之间,每个变量的平均相似性为0,标准差为1。
  第六步,转换数据集,以“国家二元组-法律”(dyad-law)为分析单位。经过这个步骤,我们就可以看到各个国家二元组的法律内容在竞争法、宪法、公司法、刑法、国际法、劳动法、物权法、信托法这八个部门法中的相似程度,比如“中国-美国-竞争法”、“中国-美国-物权法”、“中国-美国-宪法”等等。
 
三、数据分析
  先看法系渊源对当代法律内容的影响。数据分析表明,没有共享同一法系渊源的两个国家之间法律相似性的平均值是-0.13,而共享同一法系渊源的两个国家之间法律相似性的平均值是0.28。也就是说,我们可以将法系渊源对国家间法律相似性的影响量度为0.41个标准差。如果将不同的法系渊源拆分开来,就可以发现不同法系对法律内容的影响会有所不同。其中,法律同质化程度最高的是北欧式大陆法系国家,法律异质化程度最高的是法式大陆法系国家。
  再看殖民历史对当代法律内容的影响。数据分析表明,没有共通殖民历史的两个国家之间法律相似性的平均值是-0.09,而有共通殖民历史的两个国家之间法律相似性的平均值是0.70。也就是说,我们可以将殖民历史对国家间法律相似性的影响量度为0.79个标准差,这接近于法系渊源的2倍。不同殖民历史对法律内容的影响也会有所不同。其中,法律同质化程度最高的是曾经被葡萄牙殖民过的国家。值得注意的是,虽然同属法式大陆法系的各个国家之间法律差异很大,但是法国各个前殖民国的法律十分相似。而如果只看殖民母国和前殖民国,就会发现一些殖民母国和前殖民国之间的法律相似性高于各个前殖民国之间的法律相似性。例如,法国和阿尔几内亚的法律相似性就高于塞内加尔和阿尔几内亚的法律相似性。
  现在,可以把法系渊源和殖民历史放在一起进行比较,可以区分出四种情况。第一,两个国家既没有共享法系渊源也没有共通的殖民历史时,法律相似性为-0.17;第二,两个国家共享法系渊源但没有共通的殖民历史时,法律相似性为0.11。例如,塞内加尔和俄罗斯同属于法式大陆法系,但塞内加尔是法国的前殖民地,俄罗斯则没有被殖民过;第三,两个国家没有共享法系渊源但有共通的殖民历史时,法律的相似性为0.62。例如,南非属于混合法系,但同时也是英国的前殖民地;第四,两个国家既共享法系渊源又有共通的殖民历史时,法律相似性为0.73。可见,要想预测两国的法律内容是否相似,知道两国的殖民历史比知道两国的法系渊源更为重要。我们在选择比较法的借镜对象时,常常会以是否属于同一法系作为赞成或反对的理由。以上数据表明,如果我们在意的是法律相似性,那么殖民历史是比法系渊源更好的代理变量。
  最后来看法系渊源和殖民历史对不同部门法的影响。我们发现在六个部门法中,殖民历史的影响大于法系渊源的影响。其中,就宪法而言,法系渊源的影响可以忽略不计,殖民历史的影响则比较显著。就竞争法而言,法系渊源和殖民历史的影响都很小,一个重要的原因是欧盟要求与其签订双边贸易协定的国家全都采用欧盟竞争法。就信托法而言,法系渊源的影响大于殖民历史,这主要是因为信托法渊源于普通法系,直到晚近时候才被大陆法系引进。总体来说,宪法、刑法、国际法、财产法等传统法律部门受法系渊源和殖民历史,特别是殖民历史,的影响较大,竞争法、公司法和劳动法等新兴法律部门受到的影响则比较小。
 
四、机制讨论
  为什么在殖民结束数十年后,殖民历史和一国当代法律内容之间依然具有很强的关联性?原因在于,独立后的前殖民国依然和殖民母国之间保持着较高频次的交往与互动,这有效地延续了殖民母国的法律影响。较为直接的影响机制是组织层面的,通过上诉制度以及英国国际法和比较法研究所等机构,英国、法国等殖民母国与前殖民国之间的法律相似性得以维持甚至深化。更加间接的影响机制是法律学生的跨国流动。已有研究发现,澳大利亚法律学生留学的主要去向是英国、美国等英语国家,一个重要的原因就是殖民历史对语言的影响(Roberts 2018)。
  
  
问答环节
  提问一:学者做研究,十篇当中起码有一两篇能够代表这个时代认知水平的、留得住的东西。永健教授的这篇文章在实证数据上下了很大的功夫,但在理论拔高上有所欠缺。以我自己的一个研究为例,我发现了一组数据,保留死刑的国家平均人口为1.7亿,废除死刑的国家平均人口为2600万。这组数据可以回应一个基本的理论问题——我们之所以将一种行为定义为犯罪,究竟是因为这一行为本身就应该入罪,还是因为社会需要将这一行为入罪?我在想,永健教授的这篇文章是否有可能回应一个类似的法理学或法哲学问题?我的理解是,法系渊源更偏形式,历史传统则更偏实质,那么为什么更偏实质的历史传统会对法律产生更强的影响呢?我认为这就是一个值得分析的、很有意思的理论问题。
  张永健:一个值得思考的方向是,殖民历史会影响语言,语言会影响文化基底,进而影响一个国家对死刑或信托的接受程度。比如,一些国家会在哲学的层面上讨论死刑的存废。又如,信托法一般会将受托人设定为信托财产的所有权人,我国信托法有关信托财产所有权人的规定则比较模糊,游移于委托人和受托人之间。这背后可能和文化基底有关系——老百姓辛苦一辈子买了一套房,信托之后直接归受托人所有了,心理上总是不太好接受。不过,类似的法哲学理论很难通过数据来证实或证伪,目前只能停留在猜想或假设的层面。
  
  提问二:第一,就两国法律的相似性或差异性而言,法系渊源更像是对现状的描述而非现状的解释。例如,我们说中国和日本同属于德式大陆法系,等同于说中国和日本的法律比较相似。因此,法系渊源无法构成与殖民历史并列的竞争性解释方案。第二,为什么殖民历史在数十年过去后依然会影响一国的法律制度?第三是“法律原创国”的文化传播问题。法国和德国是大陆法系的法律原创国,英国和美国是普通法系的法律原创国。既然法律传播是更加一般的文化传播问题的具体体现,那么或许可以用影响文化传播的因素来解释法律的相似性问题。殖民历史只是其中的一个因素,中国和德国之间的法律相似性就不能用殖民来解释。第四,殖民有两种模式,英国对印度的殖民是一种,英国对澳大利亚的殖民又是另外一种。
  张永健:第一,有一组很有意思的概念,一个是法系渊源(legal origin),另一个是法律家族(legal family)。法系渊源是外生的变量,法律家族则是对当代法律现状的描述。“法律与金融”研究之所以选择前者作为解释变量,正是因为一国的法系渊源往往在18、19世纪就已经被决定了,不会受到当代法律制度或经济状况的影响。与之相对,一国所属的法律家族是会随时代而变的。第二,关于殖民历史影响现代法律的具体机制,我们还需要继续深化研究。第三,“法律原创国”作为另一种可能的解释变量,可以对接到美国比较法文献中有关法律传播(diffusion)的研究。法律传播过程中的偶然性以及其他影响因素或许可以解释现有实证数据中的一些尚且无法得到解释的变异。第四,您说的两种殖民模式很有意思,我们回去讨论一下,或许可以增加一组变量。
  
  提问三:第一,殖民历史影响当代法律内容的理论在一些个别案例上很难有说服力。一个很重要的例子是,美国是英国的前殖民地,但两国在宪法架构上完全不同。第二,法系融合的现象在一些地区格外明显。比如在香港地区,一方面,普通法的一部分规范、理念和组织保留了下来,另一方面,香港基本法需要由全国人大及其常委会来解释,一些成文的部门法也已经颁行实施。第三是意识形态的影响,比如我国宪法和苏联宪法就很像。
  张永健:第一,本研究的结论在个别案例上没有说服力,我完全接受。第二,香港地区的例子很有意思。另一个法系融合的例子是南非,那里先被荷兰殖民,有了大陆法,再被英国殖民,又有了普通法。第三,意识形态肯定是有影响的。例如,《民法典》物权编的规范内容与俄罗斯物权法最为接近,其次是英美法,与德国法其实相距甚远。
  
  提问四:殖民母国在进行殖民统治时往往会推行本国所属法系的规范框架。因此在许多情况下,殖民历史的影响都会包含法系渊源的影响。既然如此,前者的影响更强也就不足为怪了。
  张永健:本研究收集的数据表明,有共通殖民历史但没有共享法系渊源的国家比想象中要多很多。一些国家的殖民历史十分复杂,但法系渊源只有一种。也有一些国家前后被多个国家殖民过,但一般认为只有一个主要的殖民母国。比如,我们认为南非在殖民历史上属于英国的前殖民地,但其实荷兰也殖民过南非,虽然时间很短,但还是留下了大陆法系的影响,使南非成为混合法系。
  
  提问五:相比于粗疏的法系区分,这个研究让我们能够更加精细、更加立体地看待世界各国法律的相似与不同。有几点建议:就概念辨析而言,区分法系和法源。法源是早早确定好的,之后可能会形成长期路径依赖,对一国的法律产生稳定的、持续的影响,但也可能会变成忒修斯之船,框架没变,但具体规范已经被换掉。那么,变与不变的解释分别是什么?可以进一步分析。就原因讨论而言,可以增加四类变量:一是殖民地的差异,一些地方在被殖民时原本就是或被迫变成一片白地,另一些地方则有自己悠久的历史文化传统。二是殖民者的差异。有两种殖民方式,一种是征服灭国,推翻重建,另一种是文化嵌入。此外,殖民时间的长短也是重要的变量。三是影响方式的差异。留学是一种,贸易是另外一种。四是原始法系的差异。
  张永健:关于变与不变的比较,最关键的问题是目前还没有完善的法律资料库,数据基础不存在。如果能编码一下世界各国在1950-1960或1900-1920的法律规范,就可以继续推进这项研究。关于变量的补充,法系渊源已经有了,殖民者的差异也可以包含在殖民历史的变量中,还没考虑进来的是殖民地的差异。贸易的因素比较难纳入现有框架,这主要是因为贸易和法律相似性会相互影响,容易引发因果倒置的问题,在技术上不太好处理。
  
  提问六:第一个问题是,本研究花了很大的功夫来证明殖民历史和当代法律之间的关联性,但证明这种关联性的意义是什么?如何将这个研究和推动全球化发展、便利企业交易和人民交往的现实目的联系起来?第二,为什么普通法在当代国际法中的影响力远超大陆法?在我看来,大陆法更加系统化,更便于认识和理解,也更有利于法律规范在大范围的统一,因而是更加先进的。我国的《民法典》和美国的统一商法典(UCC)都证明了这一点。
  张永健:做这个研究有两方面的意义,一方面,由于“法律与金融”系列研究的影响,世界银行在评估营商环境和批准补助申请时都抱有对大陆法系国家的偏见。这篇文章就是为了纠正这种偏见,希望有关国际组织不要再要求欠发达的大陆法国家改成普通法。另一方面,“法律与金融”还影响到了很多其他领域的研究。比如,有篇文章基于非洲国家的数据分析,得出了“普通法国家的女性更容易感染艾滋病”的结论(Anderson 2018)。其因果链条的薄弱之处在于,没有验证法系渊源和当代的婚姻法内容之间的关联性。我们想要通过这个研究证明和呼吁的是,既然法系渊源的区分已经过时,就不要再以此误导公共决策,也不要在此浪费学术资源了。关于普通法的影响力,一个简短的解释是强者逻辑。如果二战的胜负颠倒,今天占主导地位的可能就是大陆法。我也认为大陆法系是有一些优势的。比如,美国虽然是普通法国家,但也需要定期做一些成文的法律整编。
  
  提问七:还有一些其他的变量会影响法律相似性:一是意识形态的影响。比如,越南法律在80-90年代时和中国法律极其相似。又如,在前苏联的社会主义国家集团里,数十个国家的法律都具有高度的相似性。二是宗教的影响,比如伊斯兰国家的家庭法都十分相似。三是强势文化的影响。比如,一般认为日本属于德式大陆法,但现在日本学者的一个共识是,日本在二战后被麦克阿瑟占领后就开始转向美国法。
  张永健:有两点关于伊斯兰法的回应:第一,可以关注奥斯曼土耳其帝国的殖民历史。第二,我在做物权法编码时惊讶地发现,伊拉克、伊朗、阿联酋这些典型伊斯兰国家的民法中几乎看不到宗教影响的痕迹,和法国民法典反而更为相似。